POSIBLES MEDIDAS A ADOPTAR POR PARTE DE LAS EMPRESAS PARA EVITAR LA DECLARACIÓN DE CONCURSO DURANTE LOS PROXIMOS MESES Y A LA LUZ DEL RD 16/2020, DE 29 DE ABRIL.

Publicado el 30 abr. 2020 por Pérez de Ayala Abogados

La paralización impuesta al desarrollo de actividades consideradas no esenciales durante gran parte de la vigencia del estado de alarma puede provocar una situación  de insolvencia –actual o inminente- en muchas empresas y actividades económicas realizadas por particulares. Por tal motivo, en el Real Decreto 8/2020, de 18 de marzo, se aprobaron, entre otras, las siguientes medidas:

1. Exoneración del deber de solicitar declaración de concurso durante la vigencia del estado de alarma a todo deudor que se encuentre en estado de insolvencia. Exoneración extensiva a aquel deudor que hubiera comunicado la iniciación de negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
2. No admisión a trámite por parte de los jueces de solicitudes de concurso instadas por los acreedores durante el estado de alarma y hasta que transcurran dos meses a contar desde la finalización del mismo.

Recientemente, se ha publicado en el BOE el Real Decreto 16/2020, de 29 de abril (todavía pendiente de aprobación en el Congreso), que levanta y amplía las anteriores medidas y, en su lugar, propone nuevas, entre las que destacamos las siguientes:

1. Se suspende la causa de disolución por pérdidas, dejando fuera de cálculo, a los efectos de determinar la concurrencia de la misma, las pérdidas generadas durante el presente ejercicio 2020.
2. Se establece una moratoria hasta el próximo 31 de diciembre para que todo deudor que se encuentre en estado de insolvencia no se vea obligado a solicitar el concurso.
3. Este real decreto señala que, si antes del 31 de diciembre el deudor hubiera presentando solicitud de concurso voluntario, se admitirá a trámite con preferencia, al igual que se tramitarán de manera preferente toda aquella iniciativa de venta de unidades productivas.
4. También y por igual plazo se suspende el deber del deudor concursado de solicitar la apertura de la fase de liquidación por imposibilidad de cumplir los acuerdos alcanzados a través de convenio.

En definitiva, lo que se pretende con esta batería de medidas es dotar a la empresa que se encuentre o prevea encontrarse de manera inminente en una situación de insolvencia, de un mayor plazo para declarar el concurso o, en su caso, comunicar el inicio de negociaciones para alcanzar acuerdos de refinanciación o acuerdos extrajudiciales de pagos. Sin embargo, las anteriores medidas no dejan de ser temporales y ello nos lleva a considerar que durante el tiempo que dure esta moratoria, la empresa que se encuentre o considere inminente encontrarse en situación de insolvencia (o con pérdidas tales que exijan su disolución), está obligada –a través de sus administradores y socios- a adoptar cuantas medidas sean necesarias y tenga a su alcance para revertir una u otra situación. Por ello, a continuación destacamos una serie de medidas que podrían plantearse con carácter previo a la declaración de concurso o a cualquier procedimiento preconcursal de los previstos en la Ley concursal y cuya proposición y adopción le son exigibles tanto a los administradores, como a los socios. La importancia de estas medidas es tal que de su debate y adopción puede depender el desarrollo del eventual concurso. - Obtención de financiación: tanto propia (a través de un aumento de capital) como ajena  (por medio de la contratación de un préstamo o línea de crédito). En cuanto al aumento de capital este puede estructurarse bien a través de aportación de terceros, que pasen a formar parte de la empresa o con la aportación de los socios actuales, de modo que vean incrementada su cuota de participación. En este sentido, cabe una tercera opción y es la de realizar un aumento de capital con cargo a los créditos contra la sociedad, de modo que los acreedores capitalizan su crédito a cambio de participación en la sociedad. La ley concursal incentiva la adopción de esta operación hasta tal punto de eximir de la eventual responsabilidad que se pudiera derivar en sede concursal a los administradores y socios que la hubieran promovido. La financiación ajena estará prevista, principalmente, para empresas que, pese a disponer de escasa liquidez, dispongan de activo lo suficientemente atractivo para poder obtener una línea de crédito o préstamo suficiente para eludir la situación de insolvencia. También en aquellos casos en los que la actividad desarrollada por la empresa favorezca la concesión de créditos o pueda obtenerlos a través de la financiación de otras empresas del grupo o terceras, bajo buenas condiciones. - Negociación de obligaciones (quitas y esperas): de forma complementaria a las anteriores o, en todo caso, ante la imposibilidad de obtener financiación propia o ajena, existe la posibilidad de negociar las obligaciones contraídas que produzcan o agraven la situación de insolvencia. La negociación pasa por la adopción de dos posibles medidas: la quita o reducción de la contraprestación comprometida con el acreedor de la deuda y la espera o dilatación del plazo acordado para el pago de la misma. Ambas medidas se pueden aplicar tanto conjuntamente como de manera independiente y deberán afectar a las obligaciones contraídas siguiendo, en la medida de lo posible, el siguiente orden: en primer lugar, a las deudas cuyo vencimiento se haya producido (pues sus titulares tendrían ya la condición de deudores y, por tanto, estarían legitimados para solicitar la declaración de concurso necesario); en segundo lugar, a las obligaciones cuyo vencimiento esté más próximo (hablamos de deudas con vencimiento a uno-seis meses vista) y, en tercer y último lugar, a las obligaciones que sean exigibles en el medio o largo plazo (pues respecto de estas, puede darse la situación de lograr superar la situación de insolvencia a través de las medidas explicadas antes de llegar su vencimiento).   En cualquier caso, es el órgano de administración quien debe impulsar esta negociación, correspondiéndole además la adopción de las mismas al estar integrada dentro de las funciones de gestión que le competen y, por tanto, formar parte del ámbito de su poder de representación. Es recomendable, en cualquier caso, disponer de un interlocutor  ajeno o independiente a la empresa con conocimientos jurídicos y experiencia en materia de negociaciones, que pueda plantear la situación de la empresa de forma clara y advertir de las consecuencias que se puedan producir en caso de no alcanzar un acuerdo. - Dación en pago de la deuda: consiste en entregar bienes o derechos (normalmente de crédito o cobro) en lugar del importe pactado como contraprestación. Esta medida es recomendable para empresas con cierta estructura patrimonial que no hayan podido obtener financiación ajena (bien por acumular pasivos por endeudamiento que lo imposibilitan o bien porque los activos que conforman su patrimonio no suponen suficiente garantía). La disposición de activos compete al órgano de administración, salvo en aquellos casos en los que tengan la consideración de activo esencial de la empresa (es decir, aquel sin el cual no se puede desarrollar la actividad que constituye el objeto social de la empresa; condición que se entenderá cumplida cuando el valor del activo en cuestión supere el 25% del valor de los activos recogidos en el último balance aprobado), en cuyo caso, se requerirá el previo acuerdo de la Junta de socios. -Modificaciones estructurales: las modificaciones estructurales pueden revertir ciertas situaciones de insolvencia. Estas modificaciones estructurales son competencia exclusiva de la Junta de socios y, bajo determinadas condiciones, gozan de una tributación muy reducida, pudiendo plantearse diferentes operaciones como la fusión de empresas, la escisión de una de ellas, etc. En definitiva, estas solo son parte de las medidas que, en sede preconcursal – antes incluso de la comunicación de inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o adoptar un acuerdo extrajudicial de pagos- se pueden adoptar con el fin de paliar, reducir o incluso eliminar las causas que pueden comprometer a una empresa a una situación de insolvencia. Sin embargo, no son las únicas. Existes múltiples posibilidades para convertir la deuda en distintos instrumentos jurídico-financieros o modificar las condiciones que le son aplicables, como son ,por ejemplo: los préstamos participativos, las obligaciones convertibles, los préstamos subordinados, los préstamos con intereses capitalizables o, en definitiva, cualquier otro instrumento financiero con vencimiento o características distintas de la deuda original. Medidas en cualquier caso que requieren de un estudio en profundidad de la empresa en cuestión, de su situación de endeudamiento y de solvencia a través del análisis de sus acreedores, así como de su estructura patrimonial y plan de negocio a corto y largo plazo, lo cual llevará a proponer la medida que mejor se ajuste a cada situación. Si está interesado en recibir más información, contacte con nosotros a través del siguiente email y realizaremos un estudio y presupuesto personalizados: luis@perezdeayala-abogados.com.