La Repatriación de Capitales

Publicado el 01 jul. 2011 por Pérez de Ayala Abogados

publicado en El Economista de 21 de junio de 2011: Como todos sabemos, el día 23 de Junio del año 2010, saltó el escándalo acerca de un chivatazo llevado a cabo por un empleado del banco HSBC en Francia, respecto de diversas cuentas abiertas en Suiza, entre ellas, las de 659 españoles. Las autoridades galas, en un  breve espacio de tiempo enviaron al fisco español (AEAT), información al respecto, poniéndose en contacto, las autoridades fiscales españolas, a través del correspondiente requerimiento con las familias españolas, para que antes del 30 de junio regularizaran su situación irregular (administrativamente, y en algunos casos penalmente).  La prescripción del posible supuesto delito fiscal cometido en el año 2005, prescribiría el día 30 de junio del año 2011, por lo que el requerimiento podría afectar a los impuestos devengados a partir de ese ejercicio (IRPF ejercicios 2005 y siguientes, y Impuesto sobre el Patrimonio hasta el 2007) Es cierto que actualmente en  nuestro ordenamiento existe la denominada excusa absolutoria contemplada en el artículo 305.4 del código penal, que contempla que en caso de posible delito fiscal, “tocar la puerta de hacienda”, antes de recibir cualquier tipo de requerimiento de la AEAT o querella del Ministerio Fiscal, conlleva la ausencia del delito o en su caso de la sanción administrativa, si bien no se libraría de la correspondiente inspección fiscal. Así, una de las novedades de la reforma del Código Penal en el año 1996, fue la inclusión de la excusa absolutoria”, es decir, en relación a los delitos fiscales, el arrepentimiento espontáneo de quién, encontrándose en una situación irregular, regularizaba tardíamente su situación anormal, poniendo en conocimiento de la AEAT su verdadera situación tributaria; para ello es necesario realizar lo que se denomina la regularización tributaria, presentando las complementarias de los tributos correspondientes de los cinco últimos ejercicios (en caso de posible delito fiscal) o de los últimos cuatro ejercicios. Muchas de las personas con fortunas en Suiza han regularizado la situación administrativa y otras están siendo inspeccionadas, llegando incluso la fiscalía,  antes del 1 de julio del año 2011, para evitar así la prescripción del delito o de la sanción administrativa en su caso, a formular querella contra numerosos contribuyentes, todos ellos relacionados con el chivatazo del HSBC. La regularización de capitales consiste en declarar ante la Administración Tributaria, por un sujeto pasivo, la existencia en su poder de un capital hasta ese momento no declarado. En principio esta regularización conllevaría la consideración de los fondos aparecidos como un incremento no justificado de patrimonio; sin embargo, si se acredita que el patrimonio no declarado tiene más de cinco años de antigüedad en el caso de que estemos en delito fiscal y cuatro años en el caso de que estemos ante una infracción administrativa, esta conclusión se vence, limitándose pues la regularización a tributar por la rentabilidad de ese patrimonio en dicho periodo: dividendos, intereses, plusvalías obtenidas en mercado, etc, así como por la declaración en el Impuesto sobre el Patrimonio en los ejercicios no prescritos. Ante todo esto, puede sorprender la tesis mantenida por el Auto del Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid la Audiencia Nacional de fecha 15 de junio de 2011 relativo a un importante empresario. Y ello porque estas personas hicieron, según hemos visto, lo que “dicta el manual”, es decir, regularizaron su situación financiera, acogiéndose a las advertencias de la Administración Tributaria y recomendaciones de sus asesores. Entonces, ¿por qué el auto del Juzgado concluye en la admisión a trámite de la denuncia interpuesta por la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada por la presunta comisión de los delitos contra la Hacienda Pública y, en su caso, falsedad documental? Pues básicamente, a nuestro juicio, por dos motivos: 1.- Aunque únicamente se mencione en el razonamiento primero, y no se vuelva más sobre ello, lo cierto es que no se `puede hablar, en el más estricto término, de regularización espontánea, ya que la Administración sabía que “obligado tributario (…) había tenido la disponibilidad de fondos situados en Suiza, durante el año 2.005 y siguientes, en determinadas cuentas del Banco HSBC, y que no se habían presentado las autoliquidaciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y/o del Impuesto sobre el Patrimonio de los ejercicios 2.005 a 2.009”. Sin duda, no puede hablarse técnicamente de inicio de actuaciones inspectoras, pero lo cierto es que la postura de la Administración está siendo muy diferente entre aquel que libremente, sin ninguna actuación administrativa previa, regulariza, respecto a aquél que “ha sido invitado a ello”. Esto es lo que ha motivado que “la Administración Tributaria, antes de que transcurriese el plazo de tres meses de caducidad, vino a acordar la apertura de los correspondientes procedimientos de comprobación o investigación, en los términos previstos en los artículos 141 y 145 de la Ley General Tributaria, y ello con objeto de “verificar el cumplimiento de sus obligaciones y deberes tributarios por los conceptos que a continuación se detallan”(Fundamento 6º) 2.- Como reconoce la Inspección, “ha de puntualizarse que la documentación a examinar en el marco de las actuaciones, en aras a una correcta calificación jurídico tributaria de los hechos regularizados, se puede prever como ingente y en gran parte en inglés o francés, no siendo baladí adelantar, como ya anuncian los declarantes en sus escritos explicativos, que no siempre podrá ser completa y totalmente fehaciente, cuando no escasa e inexistente (sobre todo la relativa al periodo 1993-2004). Esta dificultad inicial, unida a la complejidad de las estructuras patrimoniales (trusts, fundaciones, sociedades de diversa índole, ...etc.), creadas al socaire de los hechos ahora regularizados, al no fácil seguimiento de éstas a lo largo del tiempo, (…) imposibilita emitir un juicio válido sobre si la documentación aportada hasta la fecha por la representación de los obligados tributarios acredita de manera eficiente la titularidad de los activos y de las rentas que éstos han regularizado a través de las declaraciones presentadas” Es decir, si bien es cierto que se reconoce posible eficacia a las declaraciones presentadas, lo cierto es que la propia Inspección se ve imposibilitada para concluir en la corrección o no de la documentación presentada; y  ante el riesgo de todo ello, y la posible prescripción del ejercicio 2005, es por lo que se decide mantener la imputación. Obviamente, desde el punto de vista jurídico, no podemos estar de acuerdo con la conclusión del auto; máxime cuando en él se reconoce que “Desde este punto de vista, y con los datos objetivos de que se dispone en este estadio procesal, lo cierto es que se produjo una regularización, mediante declaraciones complementarias extemporáneas que podrían suponer el reconocimiento de un incumplimiento de las obligaciones tributarias, incumplimiento que como veremos más adelante, podría no ser punible desde un punto de vista penal, en aplicación de la excusa absolutoria que se contempla en el artículo 305, 4 del Código Penal” llegándose a afirma más tare que “en el caso que nos ocupa, y a la vista de los datos ofrecidos por la Administración Tributaria, los denunciados habrían realizado declaraciones complementarias extemporáneas, ingresando aquellas cantidades con las que, conforme a las explicaciones dadas en sus escritos, debían haber contribuido.” En todo caso, lo cierto es que por encima de todo ello existe una conclusión; la regularización fiscal se está generalizando, fruto entre otras cosas no sólo del soplo de información sino de la lucha contra los territorios como Suiza (recuérdese el denominado acuerdo RUBIK); y la Administración no puede admitir que los sujetos pasivos únicamente regularicen cuando se les “invite” a ello. Como dice el refrán, cuando las barbas de tu vecino veas pelar… Christian Mesía. Abogado. Lesseps legal Miguel Pérez de Ayala. Abogado. Doctor en Derecho